离婚协议中房产赠与条款是否可撤销

案情：

原告***被告***

请求事项

1.撤销离婚协议书中的下列赠与约定，离婚后东方景产权归男方所有，女方有协助办理房产过户的义务。

2.诉讼费由被告承担。

事实与理由

原被告于1999年12月2日登记结婚。1999年12月17日，双方生育一女，取名***。2011年4月16日，双方于民政部门协议离婚。

双方在离婚协议中有约定：“……原产权为双方共有，离婚后该房屋产权归男方所有，女方有义务协助男方房产证过户手续。女方离婚后住单位宿舍。”

主要依《物权法》《合同法》《婚姻法解释三》中有关规定及结合上述约定，原告分析：前述302室房产原系双方夫妻共同共有。因事先未对此约定份额，双方对该房产分别享有均等份额。离婚时该房产中原告的二分之一产权双方约定“归男方所有”，实际是约定该二分之一产权赠与被告，但双方并未及时履行房产过户登记手续或协议公证手续。据此，原告可行使赠与关系中的任意撤销权。

    附：

《合同法》

　第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

　　具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

《婚姻法解释三》

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

     [一审法院经审理认为，离婚协议有效，不得撤销。原告提出上诉。]

　民事上诉书

    上诉人因不服2011熟支民初字第0366号民事判决，现提出上诉。

请求事项

1.撤销2011熟支民初字第0366号民事判决，依法改判为“撤销共有房产中属于***的部分对***的赠与”。 

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由

……

一审法院未能支持上诉人之请求。上诉人认为一审判决有误，应予以改判。上诉人认为：

一、 经民政部门登记备案的离婚协议即使有效，亦不表示此即产生物权变动效力

      物权法第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中“离婚协议”不是“人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定”。因此本案中，经民政部门达成的离婚协议即使有效，但并不能使物权设立、变更、转让或者消灭。判决书中考虑到了离婚协议的效力，但排斥了不动产物权变动的适用性。也就是说离婚协议即使经民政部门备案，并生效，但涉案房产并未经过房产部门变更登记，同时也不符合物权法第二十八条规定的情形，此种情形下涉案房产并不产生物权变动之效。据此，赠与人可行使房产赠与撤销权。
二、法律的效力高于司法解释的效力

    这里要强调的是物权法、合同法之效力高于婚姻法司法解释的效力。据此，婚姻法解释二第八、第九条不具有优先适用性。判决书主文第三页优先适用婚姻法解释二第八、第九条来定案有误。

     婚姻法解释三第六条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。此条司法解释与合同法、物权法之有关规定保持了一致，即不动产权属变动须登记才产生物权效力，并未登记之前，赠与人可撤销房产赠与。

    同时，该第六条提及的是“婚前或者婚姻关系存续期间”，那么“离婚时民政部门备案的离婚协议书”中要是也有婚姻法解释三第六条这样的房产赠与情形，是不是也可行使赠与撤销权？上诉人认为亦应首先考虑适用合同法、物权法，赠与人可行使不动产赠与撤销权。如果适用婚姻法解释二第八、第九条规定，认为不可行使赠与撤销权，就错误地得出司法解释的效力大于法律。

……

      综上所述，不动产实行法定登记制度，无论基于何种原因发生的权属变动均需登记才产生效力。因此尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人随时可撤销赠与。单独的婚姻协议适用婚姻法，但夫妻之间赠与房产关系系一种特殊财产关系，应适用合同法第一百八十六条。不能以婚姻财产为由将赠与房产的效力置于物权法或合同法调整范围之外。

     一审法院适用法律错误，事实认定不清，应撤销一审判决，依法改判。

     恳请贵院就本案作出公允判决！

      [二审中，双方达成和解协议，上诉人撤回上诉。按一审判决，离婚协议书中的房产赠与条款不得撤销。]